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劳动仲裁

时间:2019-09-28

  伴随香港和内地《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》(以下简称“《民商事判决互认安排》”)的签署,财富家族香港属地信托的风险正引起市场的深度关注。

  有财富家族的相关人士向《中国经营报》记者透露,“相对内地债权人来说,在信托设计时会考虑香港属地信托被穿透的法律风•●险。”显然,信托一旦被穿透,其作为债务隔离工具的效果就会大打折扣甚至毫无作用。

  值得注意的是,2019年1月18日,最高人民法院与香港特别行政区政府律政司分别代表两地签署了《民商事判决互认安排》。只是该安排的生效,尚有赖于最高人民法院发布司法解释和香港特别行政区完成有关程序。

  京都律师事务所家族传承资深律师柏高原就告诉记者,“设立地的选择对家族信托的管理和运行至关重要。未来《民商事判决互认安排》落地施行后,对于那些主要以信托作为债务隔离工具的高净值客户而言,或许在香港设立家族信托时需更加慎重。”

  公开报告中的数据显示:目前约有22,000位在中国内地和香港有住址的高净值人士是提供离岸信托服务机构的客户。而Bloomburg在2019年初也曾报告,四家内地赴港上市公司(融创中国、龙湖◇•■★▼集团、达利食品、周黑鸭)均在境外设立了家族信托,持有约170亿美元的资产。

  对于《民商事判决互认安排》签署的重大意义,最高人民法院研究室负责人曾经表示,“《民商事判决互认安○▲-•■□排》是旨在建立内地与香港特区法院相互认可和执行民商事案件判决的制度性安排,也是双方商签◆■的第六项司法协助安排,是覆盖面最广、意义最为重大•□▼◁▼的一项安排。”

  “该安排生效后,意味着两地的各类民商事案件判决基本可以实现异地‘流通’,意味着当事人可以免受、少受重复诉讼之累。如果加上之前已经签署的婚姻家事安排,两地法院90%左右的民商事案件判决将有望得到相互认可和执行。”

  根据《民商事判决互认安排》★▽…◇第二十九条,其生效需待中华人民共和国最高人民法院颁布司法解释以及香港特别行政区根据《基本法》将相关内容转化为本地立法后,由双方公布生效日期。生效之日及此后的生效判决,可适用安排。

  那么,两地进★-●=•▽行落地安排的进程一般是怎样的呢?从安排签署到最终落地实施中间的时间到底会有多长?

  对此,柏高原律师告诉记者,“具体的时间表很难预测,但从《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(通常简称”《协议管辖判决互认安排》“)的出台进程看,该安排于2006年7月14日签署。为落实该◆●△▼●安排,最高法于2008年7月3日公布了司法解释,于2008年8月1日实施;香港则于2008年4月通过《内地判决(交互强制执行)条例》(第597章),也于2008年8月1日实施。”

  值得注意的是,2019年2月18日,中共中央、国务院发布《粤港澳大湾区发展规划纲要》(以下简称“《规划纲要》”),标志着粤港澳大湾区建设进入加速时代。应该说,香港作为国际金融中心,一直以来拥有着高度国际化、法治化的营商环境。根据《规划纲要》要求,香港要巩固和提升国际金融中心地位,并建设亚太区国际法律及争议解决服务中心。

  “这意味着《民商事判决互认安排》落地的时间很可能也会加速。”一位香港律师表示。

  据了解,《民商事判决互认安排》安排共31条,对两地相互认可和执行民商事案件判决的范围和判项内容、申请认可和执行的程序和方式、对原审法院管辖权的审查、不予认可和执行的情形、救济途径等做出了全面细致的规定。

  事实上,在《规划纲要》发布的背景下,内地和香港两地司法协助工作正在不断向前推进。

  最高人民法院研究室负责人表示,“《民商事判决互认安排》的签署既是两地民商事司法协助安排基本全面覆盖的终点,又是两地法律界同仁向着更高、更远目标前进的起点。目前,两地已经着手磋商仲裁保全协助有关事宜,并且还将就跨境破产协助有关问题开展研讨。”

  伴随着香港成为国际金融中心,香港信托成为全球主要国家高净值人群的“国际化”选择。相应地,在《民商事判决互认安排》生效后,内地诉讼的▪…□▷▷•胜诉方在香港申请认可内地法院判决或者申请香港法院强制执行被告方和被执行方在香港的财产时,信托财产有没有可能被执行就成为关注的焦点。

  尽管根据内地《信托法》,原则上对信托财产不得强制执行,但《信托法》也列举了若干例外情形,比如设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利,并依法行使该权利的;受托人处理信托事务所产生债务,债权人要求清偿该债务的;信托财产本身应担负税款的;以及法律规定的其他情形。

  与此同时,一个众所周知的现象是,一些债务人确实借助离岸信托的工具为内地债务进行了风险隔离。而越来越多的国际信托案件的判例也显示,由于信托设立之初的结构性问题,信托被击穿的案例正越来越多。

  磐合家族办公室创始人颜怀江告诉记者,“在离岸信托的设立过程中,一般中国人对信托财产的要求高,希望掌控力大一点儿,但掌控力越大,被穿透的概率就越大,所以在信托设立时很多细节都要控制,都要做好处理。”

  的确,越来越多的信托被击穿的案例显示:当委托人保留了对信托的过度控制权时,信托财产就更容易被法院认定为委托人可用的财务资源,从而导致信托财产的重新分配。

  香港终审法院曾就支持配偶分配信托财产所做的一项□◁判决显示,“有明确证▪•★据显示,受托人极有可能在丈夫有此要求时预付该信托的全部或部分资本或收入给他”,因此认定应视整个信托为丈夫可用的财务资源,并判决支持妻子的诉讼请求。

  在柏高原律师看来,一项依法设立☆△◆▲■的信托,并不见得能够必然隔离委托人的各种风险。

  北京德和衡律师事务所合伙人、英格兰及威尔士执业律师王璐在解读普加乔夫案时告诉记者,“根据该判决,这五份全权信托的委托人——普加乔夫被认定为信托财产的真正所有者,其判决理由在于:首先,信托文件赋予了保护人广泛的权利,而这些权利具有极强的个人性,保护人可以为自己的私利行使这些权利。普加乔夫在信托文件中所享有的权利,实际效果(true effect)是为自己保留了对信托财产的最终所有权和控制权。”

  “其▷•●次,即使信托文件可以被客观地解读为,保护人的权利具备信托属性,普加乔夫对信托财产并不具有完全的控制和所有权,由于普加乔夫的主观意图是成为信托财产的唯一受益人,信托文件应被认定为是虚假的。”

  曾经有一些国际律所和家族办公室的人士认为,“香港作为属地的信托设计在市场上并不多见”。但越来越多的迹象表明,伴随内地超高净值人士的增多以及越来越多内地在港设立的信托机构的出现,香港属地信托正呈现出增加的趋势。

  柏高原律师告诉记者,“香港在2013年修改信托法之前,其信托法并不适合作为离岸信托的准据法。究其原因,与其信托法略保守、委托人难以保留权利等不无关系。但近来,我个人接触的部分客户选择设立香港信托。”

  香港信托法在2013年的修订是自1934年以来的最大一次修订,引起了包括香港信托业在内的全世界信托行业的广泛关注。新规定对1934年和1970年的旧例作出了大刀阔斧的改革:包括赋予受托人更大的预设权利,涵盖投保、委任代理人、特许投资和收取酬金,废除两项普通法原则,引入反强制继承权规则。甚至有业内人士预言,香港新的信托法会吸引更多内地富人选择以香港为信托司法管辖地。

  与此同时,目前香港设立的持牌信托机构中,中资背景的财富管理公司的数量不断增加,“目前就我个人了解,近年来已在香港取得信托牌照的,有来自中资背景的商业银行,有央企背景的信托公司,也包括国内第三方财富管理机构。”柏高原律师表示。

  在柏高原律师看来,正是●这样的背景,吸引了更多内地富人选择以香港为信托司法管辖地。“以委▼▲托人保留控制权为例,内地富人普遍希望保留部分权利。在传统信托法上,委托人保留权利存在信托被认定为‘虚假信托’的风险。在香港新信托法下,委托人保留全部或部分投资权利或资产管理职能,被明文允许,同时因委托人行使保留权利,豁免受托人的信托责任。此种变革,可以看作是香港信托现代化的一个表现,也可以理解为迎合委托人需求的举措。”

  尽管如此,委托人对信托的▽•●◆控制愈强,穿透风险越大同△▪▲□△样提醒着财富家族需要对信托进行合理的规划。

  颜怀江表示,“一般来说,在设立信托时,委托人保留权利越少越好,最多保留几项权利,比如变更所有人的权利,原则上我们会建议客户保留的越少越好,但客户会有一些想法或考虑,因为这样信△▪▲□△托不可控,所以一般资产量比较大的客户会建议设立PTC,也就是 Private Trust Company私人信托公司,通过控制信托公司董事会的模式去管理他们的整个信托。”

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